Suprema Corte
de Justicia de Mendoza
Protección
de la maternidad a través de la estabilidad laboral
Lorca, María Laura y Ots.
en j° 34.517/29.449 Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación c/ Dirección
General de Escuelas p/ Amparo s/ Inc. Cas
En Mendoza, a quince días del mes de junio del año
dos mil cinco reunida la
Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración
la causa n° 79.525, caratulada:
“Lorca, María Laura y Ots. en j° 34.517/29.449 Sindicato Unido de Trabajadores
de la
Educación c/ Dirección General de Escuelas p/ Amparo s/ Inc.
Cas.”.
Conforme lo decretado a fs. 142, deja constancia del orden de estudio
efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal:
primera: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci; segundo: Dr. Alejandro Pérez
Hualde, tercero: Carlos Böhm;
cuarto: Fernando Romano; quinto: Dr.
Pedro J. Llorente; sexto: Herman Salvini y séptimo, Dr. Jorge H.
Nanclares.
ANTECEDENTES:
A fs. 18/65 el abogado Héctor R. Santander, por María Laura Lorca,
Liliana Edith González y el Sindicato Unido de los Trabajadores de
la Educación
(en adelante SUTE), deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y
casación contra de la sentencia dictada por la Segunda Cámara Civil de
Apelaciones a fs. 261/266 de los autos n° 34.517/29.449 caratulados “Sindicato Unido de
Trabajadores de la
Educación c/ Dirección General de Escuelas p/
Amparo”.
A fs. 69 se admiten formalmente los recursos
deducidos y se manda correr traslado a la contraria, quien a fs. 85/94 vta.
contesta y solicita se sobresea la causa, por haberse cumplido las prestaciones
a su cargo; en subsidio, solicita el rechazo con costas. A fs. 100/103 comparece
Fiscalía de Estado y asume igual posición procesal.
A fs. 105/106 obra el
dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone,
aconseja el sobreseimiento de la
causa y el rechazo de los recursos en lo que hace a los honorarios e imposición
de costas.
A fs. 112 se corrió vista a las partes para que viertan opinión,
exclusivamente, respecto del sobreseimiento de la causa aconsejado por el Sr.
Procurador General.
A fs. 129/137 la sala I rechazó el pedido de sobreseimiento y decidió
llamar a decisión plenaria.
A fs. 142 se efectuó nuevo sorteo. A fs. 144/147 vta. el Sr. Procurador
General aconseja responder afirmativamente a la cuestión
propuesta.
Conforme el llamado de fs. 120, se ha llamado a plenario para que el
tribunal se pronuncie sobre la siguiente cuestión: “¿Son aplicables los arts.
54/56 de la ley 5811
a los docentes que se desempeñan con designaciones en
calidad de suplentes en la Dirección General de
Escuelas de la
Provincia?”.
A LA CUESTIÓN
PROPUESTA LA
DRA. AÍDA KEMELMEJER DE CARLUCCI,
dijo:
I. LAS NORMAS EN JUEGO.
Los arts 54
a 56 de la ley
5811 están ubicados en el capítulo V denominado “Protección de la
maternidad” y mencionan la licencia anterior al parto (art. 54), la carga de
denunciar y acreditar el estado de gravidez (art. 55) y el derecho a la
estabilidad en el empleo durante ocho meses posteriores al parto (art. 56).
La última norma, en su segundo párrafo, dispone expresamente: “Las
empleadas transitorias cuyas relaciones de empleo deban caducar dentro del plazo
previsto en este artículo permanecerán en sus empleos hasta el vencimiento del
mencionado plazo. Si se tratase de personal subrogante sin reserva de otro cargo
dentro de la administración, deberá preverse el otorgamiento de una función
transitoria, en caso de conclusión de la subrogancia, hasta cumplirse el término
previsto de estabilidad”.
II. UN PRECEDENTE DE LA
SALA I.
En decisión del 297-2004 recaída in re Gallar, Nidia c/Dirección General
de Escuelas por APA (L.S. 339-112) esta sala analizó la situación de la
educadora suplente en un caso en el que éstas discutían el acto administrativo
que había dispuesto el cese en el cargo.
Transcribiré algunos párrafos de esa
decisión:
“El suplente; su situación jurídica.
a) La importancia de la cuestión.
Determinar si el suplente tiene o no estabilidad y, en su caso, la
extensión de ese derecho, es cuestión decisiva para la resolución de este
juicio; en efecto, si las actoras no tienen estabilidad en el cargo de ningún
tipo, no titularizan interés jurídico en reclamar la nulidad (aunque se
peticione la revocación), desde que sea o no válido, el acto no ha afectado el
derecho subjetivo a permanecer en el cargo. Consecuentemente, si la respuesta es
que las actoras no tienen estabilidad de ningún tipo no debe ingresarse en el
análisis de las otras cuestiones propuestas.
b) Posición asumida por las partes.
Las actoras sostienen que tienen estabilidad, pues aunque habían sido
designadas como suplentes, tenían derecho a permanecer en ese cargo mientras no
se llamase a concurso. La administración, por el contrario, entiende que el
carácter de suplente las privaba de todo derecho para el futuro, por lo que el
acto podía ser revocado por la administración, especialmente porque el cargo
para el que fueron designadas no existe en la ley.
c) Las disposiciones legales.
Los cargos “suplentes” en la docencia han dado mucho trabajo al
legislador y al órgano que reglamenta las leyes.
La ley 4934 (estatuto del docente) está organizada en diez títulos:
título I disposiciones comunes (arts. 1/55); el título II, Disposiciones
especiales para la enseñanza primaria (56/78); título III, Disposiciones
especiales la enseñanza media (arts. 79/94); título IV, Disposiciones especiales
para la enseñanza media técnica y especial (art. 95/102); título V,
Disposiciones especiales para la
enseñanza artística (arts. 103/120); título VI, Ingreso a los institutos
técnicos superiores de especialización docente; título VII, Régimen jubilatorio;
título VIII, Índices remunerativos; título IX, Disposiciones complementarias;
título X, Régimen transitorio. Pues bien, los cinco primeros títulos tienen
referencias a las suplencias: arts. 76/78 para la enseñanza primaria; art. 90/94
para la enseñanza media; art. 102 para la enseñanza técnica y especial; 118/120
para la enseñanza artística.
En este análisis interesan especialmente los arts. 22 y 23 (citados por
el recurrente. El art. 22 regula el
derecho a la estabilidad y dice: “El personal titular comprendido en el presente
estatuto tendrá derecho a la estabilidad…………”.
El art. 23 establece una consecuencia de ese derecho a la estabilidad
para supuestos de modificaciones en los cargos ocupados por esos titulares. Este
aserto no puede ponerse en duda desde que la situación del suplente está
prevista en la última parte del art. 23 cuando dice: “El personal suplente
cesará automáticamente al finalizar las tareas correspondientes a cada curso
escolar, o al hacerse cargo de sus funciones el titular. Tendrá derecho a
vacaciones en proporción de uno por cada tres días trabajados en forma continua
o discontinua”.
Admito que, desde la perspectiva gramatical, la norma no se presenta
correctamente a los ojos del lector, pues este último párrafo (referido al
suplente) parece agregado al inc. b) (que es parte de la regulación del
titular). Pero desde un punto de vista lógico y sistemático, no hay dudas que
configura un último párrafo, separado de los incisos a y
b).
Esta conclusión surge, además, del resto de la ley que, como he dicho,
regula en cada caso, por separado, la situación del suplente.
Este mismo método sigue el decreto reglamentario. En efecto, el decreto
313/85, que reglamenta la ley 4934, menciona a los suplentes en los siguientes
artículos: 39 (el personal docente suplente será designado dentro de los cinco
días de producida la vacante); 41 (el personal suplente cesará automáticamente
al finalizar las tareas correspondientes a cada curso escolar según lo
establezcan las reglamentaciones referentes al calendario escolar o al hacerse
cargo de sus funciones el titular); 42 (De cada docente titular o suplente hasta
el cargo de Inspector Técnico de región, el superior jerárquico inmediato
llevará un cuaderno de actuación profesional); título II, capitulo XXII, De las
suplencias en la enseñanza primaria (arts. 165/191. Entre los derechos del
suplente, el art. 177 menciona: a igual remuneración que el docente titular, al
sueldo anual complementario, a las vacaciones); título III, Disposiciones para
la enseñanza media, art. 199 (inscripción de aspirantes) art. 230 (ingreso);
capítulo XXVI (arts. 254/270; el art. 265 enumera los mismos derechos que a los
suplentes de la enseñanza primaria); art. 284 (La designación de los suplentes
en la enseñanza técnica y especial se rige por las disposiciones establecidas
para el suplente de enseñanza media en el capítulo XXVI); art. 300/301 (regula
las suplencias en la enseñanza artística).
El decreto 1237 introdujo modificaciones al decreto 313/85 con el objeto
de actualizar las pautas previstas en la Ley Federal de Educación 24.195,
24521 y los acuerdos federales, pero no incorporó modificaciones respecto a los
suplentes. Tampoco menciona los docentes del nivel
terciario
La
Resolución 2212 del 15/5/1992 aprobó el reglamento de llamados
a suplencias en horas cátedra, cargos iniciales de los distintos escalafones,
cargos de supervisión, directivos y jerárquicos en las escuelas del nivel medio,
dependientes de la dirección de Enseñanza media y superior. El art. 1 dice:
Denomínase suplente al docente, no titular, que dicte horas cátedra o que ocupe
transitoriamente un cargo en reemplazo del titular o por falta de éste,
cualquiera sea la causa de tal situación. El anexo IV se titula Suplencias de
cargos de supervisión, directivos y jerárquicos y exige, para ser designado, ser
director titular de escuelas de nivel medio de jurisdicción provincial con doce
horas de antigüedad en la docencia media provincial y dos años como director
titular
El decreto 1521/94 regula supuestos de baja de suplentes y fue
reglamentado por la circular n° 10 del 29/5/1995.
La resolución 00484 del 14/5/1997 intentó ordenar todas las estas normas
dispersas y reglamentó nuevamente la suplencia en la educación primaria común; define al
suplente del mismo modo que la resolución de 1992: el docente no titular que se
desempeña al frente de un grado o que ocupa transitoriamente un cargo en
reemplazo del titular o por falta de éste, cualquiera fuera la causa de tal
situación (art. 165 dec. 313/85). El capítulo VII regula el cargo de inspector
técnico seccional de escuela primaria común.
d) La interpretación doctrinal.
Se ha dicho: “Es un viejo axioma de la administración que a veces, en la
práctica, los interinatos duran más que las designaciones estables. Tal es la
dura realidad de nuestra administración. Pero de allí a pretender que esa
práctica se pueda elevar a principio teórico, con la consagración de la
estabilidad de un interinato, hay un abismo que la justicia no puede por
supuesto tolerar” (Agustín Gordillo, ¿Estabilidad de un interinato?, LL
2002-A-1004).
e) Los precedentes jurisprudenciales.
La carencia de estabilidad de los docentes suplentes ha sido admitida por
esta Sala al rechazar un recurso de amparo, en decisión del 1/7/1999 (LS
289-299); es también la doctrina implícita en otros precedentes (compulsar
17/3/1998, LS 278-127).
f) Primera conclusión.
De la normativa vigente y su interpretación doctrinal y jurisprudencial
surge que el suplente no tiene el mismo derecho a la estabilidad que el titular;
por el contrario, se trata de un cargo temporario, que puede cesar por distintas
razones”.
Como se advierte, este precedente se limita a señalar la naturaleza
jurídica de la designación del suplente; como regla, le niega estabilidad, pero
no contiene ninguna mención a la situación de la mujer trabajadora
embarazada.
III. DOS PRECEDENTES DE LA SALA
II.
1. La decisión del 27/9/1995, recaída in re “Zamorano” (L.S. 260-001), de
la sala II de esta Corte, abordó específicamente la cuestión y respondió negativamente al interrogante
de este plenario. Fundó esta solución en los siguientes
razonamientos:
a) El sistema escolar está sentado sobre la base de un plantel de
docentes titulares con relación de empleo y estabilidad plena, y los docentes
suplentes con una relación de empleo público transitoria y hasta precaria. La
situación de los suplentes está contemplada minuciosamente en el Estatuto del
Docente en sus arts. 76, 77 y 78 para el nivel primario, 90 a 94 para la enseñanza
media, 102 para la técnica, y 118 a 120 para la artística. De todas
estas normas surge que ante la ausencia del docente titular, las vacantes o
ausencias no se cubren con el sistema de subrogancias (desempeño de funciones
mayores por funciones menores) sino por el sistema de suplencias. Para estos
supuestos, los suplentes se dividen en los suplentes a cargos vacantes y
suplentes a término sobre la base de la suplencia que desempeñen. Los primeros,
desempeñan funciones en un cargo que no tiene titular, y los segundos en un
cargo cuyo titular, por diferentes razones (licencias a los términos de los
arts. 52, 53,61 y 62 de la ley 5811) no puede cumplir. En ninguno de los
supuestos de suplencias estos docentes gozan de estabilidad, sino que su
situación, conforme a la legislación citada, es precaria, transitoria, y dura
mientras se designe titular en los casos de suplentes en cargos vacantes, y
hasta que dure la licencia del titular, hasta que éste se reintegre, pero no más
de un ciclo lectivo en los suplentes a término.
b) Con posterioridad a la sanción de la ley 5811, el gremio docente
consiguió la homologación de los acuerdos paritarios alcanzados en el ámbito de
la primera convención colectiva de trabajo de la educación de la provincia de
Mendoza por decreto 563/95. En esos acuerdos, específicamente en lo que hace a
licencias, entre otras conquistas, y como consecuencia de lo acordado en el acta
n° 30, se logró la aplicación del régimen de licencias que corresponde al
docente titular, a todo docente que se desempeñe como suplente en cargo vacante
en todos los grados del escalafón, aclarando que tendrá derecho únicamente a las
licencias pagas por razones de salud, las que puedan derivarse de accidentes del
trabajo debidamente acreditadas, y por maternidad, aplicando supletoriamente la
ley 5811 y su decreto reglamentario. También se agrega que corresponde otorgarle
a dicho personal las licencias previstas por los arts. 37 y 50 de la ley 5811 y
la hora de lactancia. Sin embargo, se reconoce la transitoriedad de sus
funciones y la posibilidad de su desplazamiento en cualquier tiempo por quien
acceda como titular de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (concurso) o
por informe del superior. Como consecuencia de lo acordado en el acta 44, esas
mismas franquicias y licencias también se aplican a los docentes suplentes en
cargo cuyo titular goza de las licencias previstas en los arts. 52, 53 y 61 de
la ley 5811, es decir a los docentes a término. O sea, mediante este decreto
homologatorio se modifican algunas
pautas reglamentarias del decreto 313/85, entre ellas, especialmente las
contenidas en los arts. 179 y 266, extendiendo derechos concedidos por la ley
5811 a
quienes no los gozaban, tales los docentes
suplentes.
c) Es evidente que si la aplicación de esos derechos a los docentes
suplentes se obtienen por la convención homologada es porque no los gozaban por
ley. En otras palabras, los derechos que otorga a los empleados públicos la ley
5811 no los gozaban los docentes suplentes, y así lo reconocía el gremio que los
nuclea que obtiene la extensión de algunos de ellos a este grupo de trabajadores
de la educación.
d) Entre los derechos obtenidos no figura el concedido por el art. 56 de
la ley 5811
a las trabajadoras embarazadas de reserva de estabilidad
hasta 8 meses posteriores al parto. Si bien la normativa habla de la extensión
aún a los casos de trabajadoras transitorias, se refiere obviamente al personal
contratado, que no suple a un titular de la función que desempeña, sino que
realiza tareas que nadie tiene asignadas en la planta permanente. También habla el art. 56 del personal
subrogante sin reserva de otro cargo dentro de la administración, lo que implica
un desplazamiento desde una función anterior a la
subrogada.
e) Esta estabilidad temporal es inaplicable a las docentes suplentes
embarazadas cuya relación de empleo con la D.G.E. es precaria, en especial la
suplencia a término, en tanto cesa con el reintegro del docente titular o al
finalizar el año lectivo. Tampoco esta docente deja un cargo para ocupar otro al
que subroga. Es un supuesto diferente, una relación contractual diversa que la
ley 5811 expresamente no incluyó, no obstante que su encuadre normativo surgía
de una ley anterior y de su decreto reglamentario.
f) La ley 5811 expresamente modificó en algunos aspectos el Estatuto del
Docente; tampoco lo incluyó entre los derechos convenidos el decreto 563/95. Por
todo ello, no obstante las ventajas adicionales obtenidas a favor de las
docentes suplentes, el derecho reclamado no lo gozan en virtud de que la norma
que lo prevé no le es aplicable.
2. Más recientemente, como lo señala el Sr. Procurador General, en
decisión del 28/2/2005 in re “Castro, Silvia (L.S. 347-231), esa misma sala
otorgó a una suplente “licencia gremial”; el argumento central fue que la ley no
distingue entre suplentes y titulares.
IV. UN CRITERIO INTERPRETATIVO RECTOR EN MATERIA DE LEYES PROTECTORAS DE
LA
MATERNIDAD.
La doctrina nacional y extranjera coincide en que las normas protectoras
de la maternidad están dirigidas a resguardar a la mujer en estado de preñez y a
sus hijos, “a quienes la sociedad debe asegurarles un advenimiento adecuado y un
desarrollo normal. La legislación protectora está más justificada aún, cuando la
mujer se halla encinta, o con motivo de su alumbramiento. En ninguna otra
ocasión es más digna de protección especial que cuando va a ser madre”
(Compulsar, entre muchos, Martínez Vivot, Julio, Los menores y las mujeres en el
derecho del trabajo, Bs. As., ed. Astrea, 1981, n°
167).
Lo expuesto no significa negar dos tipos de derechos: los concedidos
específicamente a la mujer-madre como tal, a la maternidad en sí misma, que
pretenden, especialmente, proteger su salud, que no se extienden al hombre; y
los que se otorgan en calidad de progenitora, en beneficio de la crianza y
cuidado del hijo, por lo que hay una tendencia cada vez mayor a hacerlos
extensivos también al padre (Para esta distinción ver, entre otros Ballester
Pastor, María Amparo, Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en
el orden laboral, Valencia, ed. Tirant, 1994, pág. 194, n° 58 y ss).
V. EL ORDEN NORMATIVO Y EL MÉTODO DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS
LEYES.
Coincido con el Sr. Procurador General que una interpretación sistemática
de las normas legales antes referidas impone determinar el marco constitucional
implicado, especialmente luego de la reforma constitucional de 1994, que
incorporó una serie importante de documentos internacionales sobre Derechos
Humanos.
En efecto, en la República Argentina, la
primacía constitucional nunca ha sido puesta en duda: la Constitución prevalece sobre el
resto del ordenamiento, incluido, obviamente, el código civil, las leyes
administrativas locales y las nacionales y provinciales de la seguridad social.
Sin embargo, antes no se advertía, y hoy sí, que establecer esta primacía
constitucional cuando se aborda un tema regulado por la ley supone una nueva
toma de posición frente a la interpretación de los textos. Obliga, como alguna
vez dijo el maestro italiano Rescigno, a una “relectura de la ley”. En otros
términos, “la tarea del juez termina sólo cuando el resultado del proceso
interpretativo aparece en sintonía con los principios del derecho
constitucional” (conf. Ferranti, Ione, L’interpretazione costituzionale della
norma civile, en Giuliani A ed
altri, L’interpretazione della norma civile, Torino, ed, Giappichelli, 1996,
pág. 179). Esta visión implica que el intérprete, fundamentalmente el juez,
aunque no abandona del todo el
método gramatical, comienza a valorarlo con menor peso; toma igual actitud con
el método histórico y se apoya, esencialmente, en el sistemático, pero entendiendo que el
sistema cierra con la norma constitucional; en este camino ascendente, debe
advertir que la
Constitución siempre incorpora “determinadas opciones políticas
y sociales profundas. La aplicabilidad directa de la Constitución, con todo su
sistema de principios y de valores, lleva a que la interpretación y el proceso
aplicativo del Derecho, lejos de poder entenderse como una operación mecánica
pase a ser algo necesaria y rigurosamente axiológico” (García de Enterría,
Eduardo, La democracia y el lugar de la ley, en El derecho, la ley y el juez,
Madrid, Cívitas, 1997, pág. 48). Esta actitud modifica sustancialmente el rol
del juez: se le restituye el papel
esencial de asegurar la efectividad del orden jurídico y se le reconoce como
instrumento cualificado e imprescindible. Bien se ha dicho que “los
ordenamientos jurídicos democráticos han incorporado en sus Constituciones
principios, valores y derechos de fuerte carácter axiológico; la visión del
Estado Constitucional transforma entonces el concepto y el contenido del Derecho
y, desde luego, la idea que se tenía de la función jurisdiccional” (García
Pascual, Cristina, Legitimidad democrática y poder judicial, Valencia,
Generalitat Valenciana, 1997, pág. 141).
Pues bien, ese bloque constitucional contiene “la protección integral de
la familia (art. 14 bis), integrado, especialmente,
por:
1. El art. 25 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales. Todos los niños, nacidos dentro del matrimonio o fuera
del matrimonio, tienen derecho a igual protección
social”.
2. El art. VII de la Convención
Interamericana de los Derechos del Hombre: “Toda mujer en
estado de gravidez o en su época de lactancia, así como todo niño, tienen
derecho a protección, cuidados y ayuda especial”.
3. El art. 10 inc. 2 del Pacto Internacional de derechos económico
sociales y culturales: “Se debe conceder especial protección a las madres
durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho
período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remutación
o con prestaciones adecuadas de seguridad social”
4. El art. 15 del protocolo adicional a la Convención Americana
sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales:
“…..3. Los Estados Partes se comprometen a brindar adecuada protección al grupo
familiar y en especial …..a) A conceder atención y ayuda especiales a la madre,
antes y durante un lapso razonable después del
parto…..”.
5. La
Convención Internacional de los Derechos del niño a quien
protege, en principio, desde el momento de la concepción.
VI. EL DERECHO COMPARADO. EL DERECHO COMUNITARIO
EUROPEO.
La visión antes reseñada es propia de los derechos integrados, tal como
se pretende, sin egoísmos locales, para el MERCOSUR. Por eso, no está de más
recordar algunas decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
en las que ha analizado y aplicado la normativa comunitaria relativa a la
protección de la trabajadora en el período de maternidad, especialmente, la
directiva 92/85 relativa a la “aplicación de medidas para promover la mejora de
la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que ha dado a
luz o en período de lactancia” (Ver, especialmente, Manual sobre igualdad de
trato entre mujeres y hombres en la Unión Europea, ed. de
la Comisión
Europea, 1998; Arce, Juan C., El trabajo de las mujeres en el
derecho comunitario, Valencia, ed. Tirant lo Blanch,
1999).
Uno de los primeros litigios fue el conocido como “caso Dekker”: un
empleador celebró un contrato de trabajo con una mujer a quien había
seleccionado en un centro educativo, pero advirtiendo que estaba embarazada
decidió dejar sin efecto la selección y no firmar el contrato de trabajo.
Justificó su actitud en las consecuencias financieras que debía afrontar
teniendo en cuenta las leyes de los Países Bajos, altamente protectoras de la
mujer embarazada; afirmó que cuando celebró el contrato no podía prever que,
antes de seis meses de su ejecución,
no sólo debería afrontar indemnizaciones inesperadas, sino la necesidad
de contratar otra persona para que cubriera temporalmente el cargo. Los jueces
nacionales preguntaron al TJCE si la conducta del empleador violaba la directiva
comunitaria. La
Corte respondió afirmativamente; dijo que una discriminación
directa, fundada en el sexo (pues sólo la mujer queda embarazada), no se
justifica ni siquiera por razones económicas; también entendió que era
irrelevante para decidir la causa el hecho de que ningún candidato masculino se
hubiese presentado para ese puesto (TJCE 8/11/1990, Mme Dekker c/Stiching,
Recueil Dalloz Sirey mº 30, 10/9/1992 pág. 288, con nota de Lanquetin, Marie Thérèse).
Otro caso de especiales características, más análogo a la pregunta de
este plenario, fue resuelto en 1992, en Webb c/ EMO Air Cargo (U.K.) por una
corte de apelaciones inglesa (Un resumen del fallo puede compulsarse en nota
de Duthiel de la Rochère, J., Grief, N.,
Application du droit communautaire par les juridictions britanniques, R.T.D,
Eur.,1993 nº 1, pág. 67 ; también en Girelli Hernández, Juan, Situación de
embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su
jurisprudencia, en Civitas, Rev. española de Derecho del Trabajo, 1999, n° 97
pág. 737; en Grief, Nicholas, L’influence du droit communautaire sur l’égalité
hommes/femmes au RoyaumeUni, en Droit communautaire et protection des droits
fondamentaux dans les états membres, sous la direction de Louis Dubouis, Paris,
Economica, 1995, pág. 81; Lahera Forteza, Jesús y Chávarri Andrés, Joaquín,
Discriminación por razones de sexo y embarazo, Comentario a la sentencia del
tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Asunto C-32/93, 14/7/1994,
Civitas, Rev. española de Derecho del trabajo, n° 79, Set-Oct. 1996, pág. 911).
Los hechos eran los siguientes: una de las empleadas de EMO estaba embarazada;
la empresa le concedió licencia; entonces, la patronal contrató a
la Sra.
Webb; el contrato con la Sra. Webb tenía tres fases: seis
meses de formación trabajando junto a la trabajadora embarazada; sustitución
durante el permiso de maternidad de dicha trabajadora; continuación en su
trabajo tras el regreso de la sustituida por embarazo. Habiendo transcurrido un
mes desde la contratación, la
Sra. Webb anunció a la empresa que ella también estaba
embarazada. La empresa la despidió; dijo que su propósito había sido cubrir la
maternidad de la empleada permanente. La Sra. Webb sostuvo que el despido
violaba la jurisprudencia comunitaria referida a la no discriminación. El
tribunal inglés entendió que el planteo de la recurrente configuraba una
deformación inaceptable del sentido de la ley pues (1) violaba el fin tenido en
miras al contratar; (2) no había conducta discriminatoria respecto del sexo pues
igual actitud se habría asumido si se hubiese producido la enfermedad de un
hombre contratado porque otro operario está enfermo. La Sra. Webb recurrió a
la Cámara de
los Lores quien presentó la cuestión prejudicial al TJCE. El órgano comunitario
la resolvió el 14/7/1994, corrigió el modo como la cuestión fue planteada, y no
ratificó el criterio de los tribunales ingleses; argumentó del siguiente modo:
(a) el contrato no fue suscripto para cubrir a la trabajadora embarazada sólo
durante el embarazo; era un contrato por tiempo indeterminado, porque la Sra. Webb se quedaría trabajando
aún después de la reincorporación de la primera; (b) no debe equipararse
embarazo a enfermedad; una cosa es la salud, que afecta a hombres y mujeres por
igual; otra el embarazo, que sólo puede presentarse en las mujeres,
protegiéndose no sólo a la trabajadora sino al niño esperado; (c) los bienes
jurídicos que se protegen en el embarazo y la maternidad merecen mayor
protección que los relativos a la libertad de empresa; (d) Si la mujer no
estuviese garantida y corriera el riesgo de ser despedida por causa de embarazo
se incitaría a la trabajadora encinta a interrumpir voluntariamente su embarazo.
Dado el primer argumento, quedó la duda sobre cómo hubiese resuelto el
tribunal si se hubiese probado que era un contrato por tiempo determinado, o
sea, mientras duraba la licencia de la otra empleada (Roccella, Massimo, La
significación y el alcance de la directiva sobre igualdad de trato en las
condiciones de trabajo, en La igualdad de trato en el derecho comunitario
laboral, Madrid, Aranzadi, 1997, pág. 201)
Esa hesitación fue eliminada
en una decisión más cercana: en junio de 1995, la Sra. Brandt-Nielsen fue
contratada por Tele Danmark por un período de seis meses para trabajar en un
servicio post-venta de teléfonos móviles; en la entrevista de contratación las
partes acordaron que la Sra. Brandt-Nielsen debía
seguir una formación durante los dos primeros meses de duración de su contrato.
En agosto de 1995, la Sra. Brandt-Nielsen
informó a Tele Danmark que estaba encinta y esperaba dar a luz a principios del
mes de noviembre. Poco tiempo después, el 23 de agosto de 1995, fue despedida
con efecto a partir del 30 de septiembre, debido a que, en la entrevista de
selección, no había comunicado su embarazo a Tele Danmark. La Sra.
Brandt-Nielsen trabajó durante todo el mes de septiembre. Con
arreglo al convenio colectivo aplicable, la Sra. Brandt-Nielsen tenía
derecho a un permiso de maternidad retribuido de ocho semanas antes de la fecha
prevista para el parto. En este caso, dicho período debería haber comenzado el
11 de septiembre de 1995. El 4 de marzo de 1996, la Sra. Brandt-Nielsen,
demandó a Tele Danmark para obtener el pago de una indemnización porque el
despido infringía el artículo 9 de la Ley sobre la igualdad de trato. Mediante
sentencia del 14 de enero de 1997, el tribunal local desestimó el recurso debido
a que la Sra.
Brandt-Nielsen, que había sido contratada por un período de
seis meses, no había indicado que se hallaba encinta en la entrevista de
contratación siendo así que el parto estaba previsto para el quinto mes de
vigencia del contrato de trabajo. Mediante sentencia de 15 de abril del 1999, el
tribunal de apelaciones le dio satisfacción debido a que se había probado que su
despido estaba relacionado con su embarazo. Tele Danmark recurrió en casación
contra dicha sentencia alegando que la prohibición de despedir a una trabajadora
embarazada establecida por el Derecho comunitario no se aplica a una trabajadora
por cuenta ajena contratada con carácter temporal que, aun sabiendo que estaba
encinta en el momento de celebrar el contrato de trabajo, no lo comunicó al
empresario y que, debido al derecho a permiso de maternidad, no iba a poder
realizar el trabajo para el que había sido contratada durante una parte
significativa de la vigencia del contrato. En sentencia del 4 de octubre de
2001, el Tribunal de la
Unión Europea decidió que Los artículos 5, apartado 1, de
la Directiva
76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al
acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las
condiciones de trabajo, y 10 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de
19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la
mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada,
que haya dado a luz o en período de lactancia (Décima Directiva específica con
arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), deben
interpretarse en el sentido de que se oponen al despido de una trabajadora por
causa de embarazo cuando esta
última fue contratada por un período determinado, no informó a su empresario de
su embarazo a pesar de que ya lo conocía en el momento en que se celebró el
contrato de trabajo y, debido a dicho estado, no va a poder trabajar durante una
parte significativa de la duración de dicho contrato (La sentencia fue
reproducida en Actualidad jurídica Aranzadi, 18/10/2001 pág. 5. Otros casos
pueden computarse en Igualdad de trato entre mujeres y hombres en la
jurisprudencia europea, publicación de la Consejería de Presidencia,
Dirección general de la mujer, Madrid, 1993).
La doctrina según la cual la tutela de la trabajadora madre no puede ser
asimilada a ninguna otra hipótesis (ni a la de la enfermedad, ni a la del
accidente del trabajo, etc) porque también comprende la tutela de la persona por
nacer y del niño es aceptada, entre otros tribunales europeos, por
la Casación
Italiana (Ver Pellecchia, Antonella, Sull’estensione della protezione della
lavoratrice madre contro il licenziamento, en Riv. italiana di diritto del lavoro,
1998, pág. 833).
Como lo recuerda el Sr. Procurador General en su dictamen de fs. 146,
este criterio forma parte de un fondo común legislativo. En efecto,
la Corte
Constitucional de Colombia resolvió el 25/9/1997 que “si se
admitiera que la madre, o la mujer que va a ser madre, se encuentran protegidas
por los principios laborales en forma idéntica a cualquier otro trabajador, se
estaría desconociendo la especial protección que la constitución y los
instrumentos internacionales ordenan. Hay un verdadero fuero de maternidad, que
comprende amparos específicos que el derecho debe prever a favor de la mujer
embarazada, tales como el descanso remunerado de la mujer antes y después del
parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia
remunerada para la lactancia del recién nacido y una estabilidad laboral
reforzada” (resumen en LL 1998-C-798, con nota aprobatoria de Loianno, Adelina,
Protección a la maternidad y fuerza normativa de la
constitución).
VII. UNA CUESTIÓN QUE GUARDA ALGUNA SIMILITUD EN LA JURISPRUDENCIA
NACIONAL RELATIVA AL CONTRATO DE TRABAJO
PRIVADO.
La garantía de estabilidad de la mujer embarazada durante el período de
prueba del contrato de trabajo ha dado lugar a un amplio debate en el derecho
interno (Para este debate ver Decurgez, Gustavo y Nasroulah, Daniel, La
trabajadora embarazada frente al período de prueba. Estado actual del debate en
la jurisprudencia, Doc. Laboral 2003-1055 y sus numerosas citas; Pose, Carlos,
Nuevo pronunciamiento judicial relativo a la protección de la mujer embarazada
durante el período de prueba, en DT 2000-A-591; Ragusa, Azucena, El período de
prueba y algunas instituciones que tutelan la estabilidad del trabajador en el
empleo, DT 2001-A-43 y ss).
Ésta no es la oportunidad de tranzar en esa disputa, desde que no es la
cuestión discutida en autos. No obstante, cabe recordar la tendencia según la
cual, “los arts. 177 y 178 de la
LCT tienen por objeto evitar la discriminación de la
trabajadora con motivo de su estado de gestación e implican la concreción del
principio general de protección a la familia al que alude el art. 14 bis de
la CN y de no
discriminación que se infiere tanto del art. 16 de la CN cuanto de los arts. 17 y 81 de
la LCT y de
diversos pactos internacionales. Consecuentemente, durante el período de prueba
resultan aplicables los arts. 177 y 178 y producido el despido de la
trabajadora, después de haberse comunicado al empleador el estado de embarazo,
se debe la indemnización prevista en el art. 182 de la LCT” (Cám. Nac. Trab. Sala IV, 24/4/1998,
Fernández c/Bas SA s/despido, TSS 1998-1042, con nota desaprobatoria Julio
Martínez Vivot, Despido de una trabajadora embarazada durante la vigencia del
período de prueba).
Señalo, simplemente, que esta tendencia parte de un verdadero “bloque
normativo” de jerarquía constitucional vinculado a la protección de la
maternidad y de la familia, conformado por la Declaración americana de los
derechos y deberes del hombre, la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la Mujer, el Pacto de San José de Costa
Rica y el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y
culturales.
VIII. OTRAS PAUTAS AXIOLOGICAS.
Se ha dicho que la maternidad es “un hecho biológico que afecta sólo a la
mujer. Es un privilegio del que sólo ésta puede gozar; sin embargo, por otro
lado, constituye una carga, un coste adicional, económico y también laboral,
coste que pone a la mujer en situación de diferente punto de partida respecto
del hombre”. Por otro lado, la decisión de ser madre (o padre) forma parte del
libre desarrollo de la personalidad, fundamento del orden político y social. Por
eso, la protección constitucional de la maternidad implica la protección de la
propia personalidad (Marrades Puig, Ana, Luces y sombras del derecho a la
maternidad, Valencia, ed. Universitat de Valencia, 2002, pág.
69).
Aún cuando no se comparta este punto de partida, y se priorice la noción
tradicional de la protección de la maternidad como vía o instrumento de
protección del niño, el punto de partida no varía: el juez debe hacer una
relectura de los textos a la luz de los principios generales de los tratados de
derechos humanos incorporados expresamente al bloque
constitucional.
Este aserto es especialmente
aplicable a la
República Argentina, país cuya legislación cierra los ojos a la
realidad a través de un régimen trágicamente restrictivo en materia de
despenalización del aborto: la mujer debe tener el hijo, aunque haya sido
violada, aunque antes de los tres meses de gestación esté segura que el niño
nacerá con irreversibles y gravísimos daños genéticos revelados por la ciencia,
aunque carezca de todo medio para alimentar este nuevo hijo y tenga familia
numerosa; aunque sea una niña que no ha concluido su educación básica, etc.
Siendo así, no hay dudas de que el juez debe interpretar las normas
existentes de modo tal de priorizar, casi con criterio absoluto, la protección
del niño por nacer, no sólo a través de meras declaraciones, sino de la
concesión de efectivos derechos económico-sociales a la madre.
IX. LA APLICACIÓN
DEL PLEXO NORMATIVO Y DE LAS PAUTAS INTERPRETATIVAS RESEÑADAS
AL PLENARIO A RESOLVER.
El plexo normativo y las pautas interpretativas antes reseñadas inclinan
decididamente mi voto por la respuesta afirmativa.
Fundo esta conclusión en las siguientes
razones:
1. Como he dicho, tratándose de protección a la maternidad, el juez no
debe ceñirse a las palabras de la ley sino elevarse e interpretarla a la luz de
los principios constitucionales y los que se incorporaron a través de los
tratados de derechos humanos. Pues bien, más allá de que la ley especial prevea
o no la protección, lo cierto es que el ordenamiento que rige a los empleados
públicos de la provincia dispone que “Desde el momento en que la agente
comunique su embarazo gozará de absoluta estabilidad en el empleo, cualquiera
sea su condición de revista”, y que “Las empleadas transitorias cuyas relaciones
de empleo deban caducar dentro del plazo previsto en este artículo permanecerán
en sus empleos hasta el vencimiento del mencionado plazo. Si se tratase de
personal subrogante sin reserva de otro cargo dentro de la administración,
deberá preverse el otorgamiento de una función transitoria, en caso de
conclusión de la subrogancia, hasta cumplirse el término previsto de
estabilidad”.
Conforme este criterio, tengo claro que la palabra “transitoria” debe
extenderse a ambos tipos de suplencia y a toda trabajadora estatal; desde la
perspectiva de la protección de un valor superior –la maternidad– no hay razón
para distinguir entre una trabajadora pública subrogante o transitoria y otra
suplente. Ambas deben gozar de la protección, tal como lo han resuelto los
tribunales internacionales antes referidos.
2. Aunque la interpretación gramatical de la ley fuese válida, la
protección de la trabajadora “suplente” no implica extender la estabilidad de
este tipo de servicios a ámbitos no mencionados por el ordenamiento; por el
contrario, está referido a un aspecto muy específico (la protección de la
maternidad) que tiene un rango superior al de la ley.
3. Frente al bloque constitucional mencionado, no es posible interpretar
y aplicar la ley de modo tal que se niegue a la mujer embarazada no sólo el derecho
al salario, sino a la obra social; o sea, se la deja sin la protección en el
momento del parto, cuando la mujer más lo necesita y
requiere.
4. Como lo señala el Sr.
Procurador General, es absurdo que el legislador provincial, mediante la ley
7349 ponga en cabeza de los maestros de escuela (titulares y suplentes) el deber
de inculcar a los educandos el valor de la vida desde la concepción y, al mismo
tiempo, la entidad rectora, la Dirección General de
Escuelas de la
Provincia lleve a la educadora suplente embarazada a un estado
de desprotección casi absoluto.
X. CONCLUSIONES.
Por todo lo expuesto, el llamado a plenario debe ser respondido de la
siguiente manera: Los artículos 54 a 56 de la ley 5811 son aplicables a
quienes se desempeñan en calidad de suplentes en la Dirección General de
Escuelas de la
Provincia.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y LLORENTE, adhieren por sus
fundamentos al voto que antecede.
A LA CUESTIÓN
PROPUESTA, EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE,
dijo:
Comparto plenamente la conclusión arribada por la preopinante Dra. Aída
R. Kemelmajer de Carlucci; también comparto sus sólidos fundamentos con la sola
excepción de las consideraciones volcadas en el punto VIII titulado “Otras
pautas axiológicas”.
Sin cuestionar en modo alguno el alto nivel doctrinario y erudito de su
voto, debo manifestar que estoy en total desacuerdo con la aseveración de que la
legislación argentina “cierra los ojos a la realidad a través de un régimen
trágicamente restrictivo en materia de despenalización del
aborto”.
Tampoco comparto esa denominada “noción tradicional de la protección de
la maternidad como vía o instrumento de protección del niño” por cuanto la misma
pone en evidencia una visión parcializada de la realidad que no ha tenido cabida
constitucional.
La protección de la maternidad, desde el punto de vista constitucional,
comprende tanto a la madre como al niño por nacer. Sobre esta base, considero
que el régimen altamente restrictivo en materia de supresión de la vida del niño
aún no nacido responde estrictamente a principios y preceptos constitucionales
expresos.
El art. 75 inc.
23
C.N.
señala que “corresponde
al Congreso ... Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la
finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia”. La norma utiliza dos veces el concepto
“embarazo”; lo emplea tanto para determinar el alcance de protección al niño
como, luego, para precisar esa misma protección respecto de la
madre.
Nuestro ordenamiento jurídico se dirige hacia la protección de ambos:
niño por nacer y madre. Así lo establece el precepto introducido por
la Reforma
Constitucional de 1994 (Dardo José Pérez Hualde, Derechos
sociales en la
Constitución Argentina, en Instituto Argentino de Estudios
Constitucionales y Políticos, Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, tomo I,
distribuye Depalma, Buenos Aires, p. 249 y 252).
La protección expresa de la vida del niño no nacido desde su concepción,
cualquiera fuera su etapa de gestación, obedece a un compromiso con valores
fundados en convicciones filosóficas y religiosas que integran el sustento de
nuestro ordenamiento jurídico político cuya ponderación e introducción
constitucional expresa no son de vieja data sino de la última reforma de nuestra
Carta Magna hacen poco más de diez años. Afirma María Angélica Gelli
(Constitución de la
Nación Argentina. Comentada y concordada, 2ª edición,
La Ley, 2003, p.
599) que, si bien el debate concluyó en soluciones de compromiso entre las
posiciones irreconciliables, con la reforma constitucional de 1994 el derecho a
la vida desde los comienzos de ésta recibió mayor protección. Se trata de
principios que encuentran su resguardo en el texto del art. 28 C.N. cuando señala que “no
podrán ser alterados”.
En protección de la vida humana desde el momento de la fecundación se ha
pronunciado nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, en el caso
“Portal de Belén” (“Portal de Belén Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ M.S.
y A.S.”, en L.L., 2002-B, 520, también en L.L., 2002-C, 487, con nota de Germán
J. Bidart Campos; y L.L., 2002-C, 697, con nota de Luis Guillermo
Blanco).
La solución propuesta obedece también al contenido explícito de tratados
internacionales a los que la República Argentina ha
adherido, que ha incorporado con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN)
la misma Reforma Constitucional –que integran así el “bloque de
constitucionalidad federal” (Germán José Bidart Campos, Compendio de Derecho
Constitucional, Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 25)- y que han sido detallados en
el fundamento V del mismo voto preopinante. Esos principios son los que llevaron
a la República
Argentina a formular reserva expresa al ratificar
la
Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por
la Asamblea
General de las Naciones Unidas en Nueva York el día 20 de
noviembre de 1989, mediante Ley 23.849 (BO
22-10-1990).
La reserva mencionada expresa que “se entiende por niño todo ser humano
desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad” (art. 2º Ley
23.849). Guarda así coherencia con el Pacto de San José de Costa Rica que en su
artículo 4.1 dice que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de su vida
arbitrariamente”.
Por lo expuesto, atendiendo a las particulares características que tiene
el régimen de suplencias docentes en nuestra legislación, resulta imperativo
constitucional la protección de la madre y del niño por nacer mediante la
efectiva aplicación de los arts. 54 a 56 de la Ley 5811 a quienes se desempeñan en calidad
de suplentes en la
Dirección General de Escuelas de la Provincia.
Así voto.
A LA CUESTIÓN
PROPUESTA, EL DR. HERMAN SALVINI,
dijo:
La cuestión traída a conocimiento en la presente causa ha sido, tal como
destaca en el punto III de su voto la ministro preopinante, motivo de estudio y
pronunciamiento en el precedente dictado en la sala II en la causa n° 54.977:
“Zamorano Cristina Mabel c/Dirección General de Escuelas” en el que se decidió
que no resultan aplicables los arts. 54/56 de la ley 5811 a los docentes que se
desempeñan en calidad de suplentes en la Dirección General de
Escuelas. En esa sentencia, adhería a los fundamentos del ministro preopinante
Dr. Jorge Nanclares.
Un nuevo y detenido análisis de la cuestión, me lleva a compartir los
fundamentos desarrollados en este voto y, en consecuencia, adherir a la
conclusión arribada por la preopinante Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en el
punto V del presente.
Así voto.
A LA CUESTIÓN
PROPUESTA, EL DR. JORGE H. NANCLARES, EN DISIDENCIA,
dijo:
Disiento con los fundamentos y conclusión de mis distinguidos colegas del
Tribunal y mantengo la postura expuesto en el voto recaído en L.S. 260-201 donde
precisé las razones por las cuales considero que a los docentes suplentes no les
alcanzan los beneficios de los arts. 54 a 56 de la ley
5811.
En dicha causa y en una actitud de meditada prudencia conciliando el
interés personal de la actora con los intereses generales y la procura del bien
común, sostuve que no se puede asimilar la situación de los docentes suplentes a
la del docente titular en punto al derecho a la licencia por maternidad, pues
tal reconocimiento supone admitir una suerte de estabilidad que generaría un
efecto expansivo que pondría en crisis el sistema y la prestación efectiva del
servicio educativo.
Formulé consideraciones respecto a las normas del Estatuto del Docente,
de su Decreto Reglamentario y respecto a la constitucionalidad y
complementariedad del sistema, cuestiones debidamente resumidas en el voto de la
ministro preopinante en el punto III-1.-
Conforme lo expresado y al no encontrar motivos para apartarme del fallo
que oportunamente analizara, me remito a los fundamentos del referido
precedente, los que doy por reproducidos en éste por razones de economía
procesal y concluyo votando que no pueden aplicarse a los docentes suplentes los
beneficios previstos en los arts. 54, 55 y 56 de la ley
5811.
Así voto.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
S E N T E N C I A
:
Mendoza, 15 de junio de
2005.
Y
VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en
definitiva,
R E S U E L V E :
“Los artículos
54 a 56 de
la ley 5811 son aplicables a quienes se desempeñan en calidad de suplentes en
la Dirección
General de Escuelas de la
Provincia”.
Notifíquese.
Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano,Dr. Pedro Llorente,
Dr. Herman Salvini, Dr. Alejandro Pérez Hualde (por su voto) y Dr. Jorge H.
Nanclares (en disidencia)
Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr.
Carlos BÖHM, por encontrarse en uso de licencia (Art. 88 ap. III C.P.C.).
Secretaría, 15 de junio
de 2005.